Majoração linear, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, dos preços inicialmente pactuados, como consequência da subavaliação dos preços constantes do orçamento elaborado pela Administração e adotado como referência para a proposta da contratada

No âmbito da auditoria realizada com vistas a fiscalizar a aplicação de recursos federais repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) à Prefeitura Municipal de Matão/SP, objetivando a construção de uma escola de educação infantil na referida municipalidade, foi promovida a oitiva do Prefeito e do Assessor Jurídico da Prefeitura, bem como da empresa contratada, em razão de ocorrências verificadas na execução contratual, entre elas a “revisão de cláusulas financeiras com justificativa irregular de reequilíbrio econômico-financeiro, por meio do 4º Termo Aditivo ao contrato”. Tendo em vista que “os preços relativos à presente contratação quedaram-se aquém daqueles praticados no mercado”, houve a majoração linear, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, dos preços inicialmente pactuados. Em seu voto, o relator observou que a matéria é regida pela alínea ‘d’ do inciso II do art. 65 da Lei n.º 8.666/93, tratando-se de hipótese em que se busca o reestabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada pelas partes, a qual teria sofrido alteração por álea extraordinária superveniente ao originalmente contratado. No caso concreto, os responsáveis, “além de não apontarem nenhum fato superveniente à celebração do contrato, expressamente afirmam que o suposto problema decorreu de subavaliação dos preços constantes do orçamento efetuado pela Prefeitura e adotado como referência para a proposta da empresa. Assim, aparentemente a empresa foi beneficiada pelo fato dela, no entender dos gestores, haver apresentado uma proposta desconectada dos preços de mercado.”. O relator concluiu não haver amparo legal para procedimentos da espécie, “mesmo que, apenas por argumentar, estivesse demonstrada a inadequação da proposta aos preços de mercado”. Segundo o relator, em havendo erro em determinada proposta de empresa licitante, deve ela responder por isso, rescindindo eventual contrato, por exemplo, e arcando com as consequências daí decorrentes. Para ele, não importa “que o orçamento base esteja equivocado, pois as licitantes devem elaborar as propostas de acordo com o seu conhecimento do mercado e não de acordo com o conhecimento da Administração”. Ademais, tal espécie de alteração contratual acabaria por descaracterizar o processo licitatório, pois afetaria o princípio da isonomia, “ao se propiciar uma vantagem à contratada que não era de conhecimento dos demais potenciais licitantes”. Considerando, no entanto, que não foram aplicados recursos federais no aditivo mencionado, o relator concluiu que o TCU não possui jurisdição sobre os atos de gestão relacionados a esse termo aditivo. Acolhendo o voto do relator, a Segunda Câmara deliberou no sentido de “determinar à Prefeitura Municipal de Matão/SP que se abstenha de utilizar recursos de origem federal para promover pagamentos com base no 4º Termo Aditivo ao contrato celebrado entre essa municipalidade e a Construtora Cusinato Ltda.”, bem como “encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e ao Ministério Público do Estado de São Paulo”. Acórdão n.º 5686/2010-2ª Câmara, TC-018.026/2010-9, rel. Min. Benjamin Zymler, 28.09.2010.

Decisão publicada no  Informativo 36 do TCU - 2010